软件及APP与第9类计算机软件是否属相同或类似商品？

软件及APP与第9类计算机软件是否属相同或类似商品？

近年来，涉APP应用软件标识商标侵权案件频发。关于APP应用软件标识的使用是否构成商标性使用问题，司法实践中争议不大，即判断APP应用软件标识是否属于商标性使用应以该标识是否用于识别商品来源为标准。司法实践中争议较大的是商标侵权案件中APP应用软件商品类别的确定。《类似商品和服务区分表》中与App应用软件相关的商品主要为“已录制的计算机程序、计算机软件（已录制）、可下载的计算机应用软件、可下载的手机应用软件”等，为叙述方便，本文将之统称为“计算机软件”。争议的核心在于APP应用软件与第9类计算机软件是否属相同或类似商品？

一、司法实践中的不同观点

观点一：APP应用软件与第9类计算机软件构成相同或类似商品。

在北京康讯睿思信息咨询服务有限公司与厦门灵感方舟信息科技有限公司等侵害商标权纠纷案[1]中，涉案商标为注册在第9类商品的“西柚”文字商标，核定使用商品包括计算机程序（可下载软件）等。被告系App“西柚-经期助手”的经营者。法院认为，涉案“西柚”商标核定使用在第9类商品上，其中包括计算机程序（可下载软件），与被告提供的供用户下载的涉案软件，在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面都十分相近，属于类似商品。

观点二：服务类APP应用软件与第9类计算机软件不属类似商品，应根据App应用软件提供服务的目的、内容、方式、对象等来确定计算机软件属何种商品或服务。

在徐州好利维尔科技发展有限公司与北京农管家科技有限公司侵害商标权纠纷案[2]中，涉案商标为注册在第9类商品的“农管家”图文商标，核定使用商品包括已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）等。被告系App“农管家”的经营者。法院认为应根据用途将App应用软件分为解决输入法、图片编辑、文字处理等功能的应用程序和作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务的应用软件两类。第一类是第9类中的计算机软件，而第二类跨越了第9类计算机软件，同时又与其具体用途所提供的商品或服务的类别发生重合。涉案App上使用的标识虽与涉案商标构成近似，但不能仅因被告使用了App移动应用程序这一平台或形式，就将其归入第9类商品，该App系被告为农民提供农业金融、技术等相关服务的工具，其所提供的服务的类别与涉案商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务，不会造成相关公众的混淆和误认。

二、剖析：两种观点分析

（一）观点一的理由及利弊分析

观点一认为：App应用软件是指通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上、向用户提供信息服务的应用软件，App应用软件的本质是一种计算机软件，App应用软件与第9类中的计算机软件当属于相同或近似商品。

观点一最明显的优点是规则明确，没有将App应用软件做特别处理，保持商品类别认定的一惯性，App应用软件属计算机软件理应与第9类中计算机软件属相同或近似商品。但该观点可能会助长商标抢注的不良风气。注册在第9类计算机软件上的商标会限制所有类别线下服务的公司开展线上服务时将其作为App标识进行使用。

（二）观点二的理由及利弊分析

观点二认为：App应用软件有其特殊性，很多企业将App应用软件作为一个平台来推广其商品或服务。互联网企业使用App并非是推销App，而是依托App的方式来为消费者提供其核心商品或服务。[3]对于用户来说，App之间的不同之处，并不在于其展现出的外在载体的不同，而从根本上在于其所提供的服务内容、服务对象存在千差万别。[4]北京高院的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》亦认为“应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务”[5]。

观点二最明显的优点是打击商标抢注的不良风气，一定程度上降低线下服务提供商开展线上移动服务时的商标侵权风险。但该观点打破了商品类别认定的一般规则，人为的将第9类中计算机软件分为功能性软件和服务性软件，并将功能性软件排除在计算机软件类别之外，因此造成相同或类似商品认定的复杂化。事实上，很多App应用软件到底是属于功能性软件还是服务性软件并不容易区分，比如图片编辑软件，其功能已经不再局限于图片编辑，有的还提供冲印、社交、购物等服务；浏览器的功能也已不再局限于浏览网页，很多浏览器应用程序都提供新闻资讯、视频分享、社交等服务。

三、本文观点

（一）在认定相同或类似商品时应适当降低门槛，无需考虑类似商品的混淆可能性。

我国1982年《商标法》立法时并未将混淆可能性作为商标侵权的要件，在司法实践中其弊端开始显现。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）规定了相同商标、近似商标、类似商品的认定标准，该解释同时引入了混淆可能性标准，但却是将混淆可能性标准作为近似商标、类似商品的认定的要件。2013年《商标法》修法时规定侵害商标权的判定标准为“相同商品+相同商标”和“（相同商品+近似商标）或（类似商品+相同或近似商标）+混淆可能性”。该规定一方面在商标侵权判定标准中引入了混淆可能性要件，另一方面认为在相同商品上使用相同商标无需混淆可能性要件即可构成商标侵权。但由于《商标纠纷解释》并未废止，此时在认定侵害商标权的判定标准中类似商品、近似商标的认定是否仍应坚持混淆可能性标准产生了争议。

2013年《商标法》已经单独将“混淆可能性”作为侵害商标权的判定标准，《商标纠纷解释》于《商标法》而言属在先的下位法，《商标纠纷解释》的相关规定是为了填补我国1982年《商标法》未规定混淆可能性要件的漏洞。在认定类似商品时应适当降低门槛，无需考虑类似商品的混淆可能性。

首先，根据商标侵权的判定标准，除驰名商标外，在不类似的商品上使用相同或近似的商标，即使导致相关公众混淆，也不能认定构成商标侵权，而将混淆可能性纳入类似商品的认定标准会提高类似商品认定的门槛，从而缩小了注册商标的保护范围。降低类似商品认定的门槛，综合商标显著性、知名度等其他因素来最后认定是否容易导致混淆更有弹性，适用起来也更加合理。[6]

其次，混淆可能性作为类似商品认定的要件可行性不强。商标的知名度、显著性、主观故意等是认定混淆可能性的主要因素，但这并不适用于商品类似的认定。最后，2013年《商标法》是将混淆可能性独立列在相同或类似商品、相同或近似商标之后，也就是说从文义上看该条文是将相同或类似商品作为混淆可能性的一个条件，若类似商品的认定本身还应考虑混淆可能性，两者并行会产生逻辑上的混乱。

（二）App应用软件与分类表第9类中的计算机软件属相同或类似商品

Ap应用软件与第9类中的计算机软件属相同或类似商品。即便根据观点二将App应用软件分为功能性软件和服务性软件，功能性软件属计算机软件没有争议，服务性软件的本质仍是计算机软件，只是兼具商品和服务的双重属性。不能因服务性软件具有服务功能就认为其不属于商品。即App应用软件不仅是载体，也是商品。

此外，对于互联网企业而言，App应用软件每日活跃用户数本身就是重要的竞争能力的体现，有了一定体量的每日活跃用户数后就可以形成平台效应吸引更多的广告主，也就是说除了提供的服务之外，App应用软件本身也是互联网企业重要的资源，互联网企业推销的也不仅仅是其所提供的服务，也包括App应用软件本身。对于消费者而言，App应用软件所提供的服务固然重要，但App应用软件本身的界面是否美观、运行是否流畅、用户体验是否良好也是重要的考虑因素，也就是说App应用软件的不同不单单是其所提供的服务的不同，也在于App应用程序本身的不同。

即便相关公众可能不容易将相关的服务与计算机软件相混淆，但一方面混淆可能性不应作为限制类似商品认定的条件，另一方面不容易混淆不代表两者之间没有关联性，相关的服务是通过计算机软件来提供的。如果认为服务性软件与第9类计算机软件不属于相同或类似商品，即便两个软件使用的标识相同，该标识具有一定显著性和知名度，也容易导致相关公众混淆，只要不是驰名商标就不能获得保护，这显然不利于注册商标的保护。

而且，认为服务性软件与第9类计算机软件属于相同或类似商品，并不会影响公平的竞争秩序。相同或类似商品不代表就构成商标侵权，还要综合商标的近似、混淆可能性等进行综合判断。至于是否会导致商标抢注，这并不是认定相同或近似商品时需要考虑的因素。

（三）涉App标识商标侵权的认定规则

涉App标识商标侵权问题可根据主张权利的商标的不同，可以分为三类：一、权利商标为仅注册在第9类计算机软件上的商标；二、权利商标为注册在服务类别的商标；三、权利商标为同时注册在第9类计算机软件和服务类别的商标。

若权利商标为仅注册在第9类计算机软件上的商标，计算机软件与被诉App属相同或类似商品，此时对标识进行比对后，要判断相关公众是否会将被诉APP应用软件商品与原告商品的来源产生混淆。

若权利商标为仅注册在服务类别上的商标，此时要首先根据被诉App提供服务的目的、内容、方式、对象等方面来确认其所属的服务与权利商标注册的类别是否系相同或类似服务，然后对标识进行比对后，再判断相关公众是否会将被诉APP应用软件所提供的服务与原告服务的来源产生混淆。

若权利商标为同时注册在第9类计算机软件和服务类别的商标，则要分别判断相关公众是否会将被诉APP应用软件商品与原告商品的来源、被诉APP应用软件所提供的服务与原告服务的来源产生混淆。

注释

[1]（案例）详见北京知识产权法院（2015）京知民终字第995号民事判决书。

[2]（案例）详见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1982号民事判决书。

[3] 赵雷:《互联网企业与App商标的“爱恨情仇”——App 名称与第 9 类商品上商标的权利冲突之法律关系分析》，载《中华商标》2018年第1期，第40页。

[4] 姜琨琨：《浅析APP应用名称的商标侵权问题》，于2020年6月15日访问。

[5] 北京市高级人民法院：《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，于2020年6月15日访问。

[6] 参见黄晖：《商标法》，法律出版社2015年11月版（2017年7月重印），第127页。

作者 | 倪贤锋 上海市杨浦区人民法院