黄淑平,林瑜与长乐市冬雨公司商标转让纠纷案

黄淑平,林瑜与长乐市冬雨公司商标转让纠纷案

福建省高级人民法院民事判决书 （20 0 6）闽民终字第403号    

       上诉人长乐市冬雨贸易有限公司为与被上诉人黄淑平、林瑜、原审被告、陈银建、陈银清、福建省长乐市大兴饮料有限公司商标转让纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2005）榕民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冬雨公司的委托代理人余忠勇、夏昱、被上诉人黄淑平、林瑜的委托代理人甘琳到庭参加诉讼，原审被告陈银建、陈银清、大兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

      原审查明，原告黄淑平、林瑜为支持其诉讼请求，向法院提交了下列证据：      证据1、大兴公司章程；证据2、转让注册商标申请书；证据3、商标转让公告；证据4、内资企业登记情况表；证据5、企业营业执照（被告冬雨公司）；证据6、被告冬雨公司股东会决议；证据7、大兴公司工商登记材料； 证据8、冬雨公司工商登记材料；证据9、继承权公证书。

    被告冬雨公司对原告的证据质证如下：对原告证据1、2、3、4、5、6的真实性均无异议，但认为证据6与本案无关。对证据7、8的真实性均无异议，对证据8认为与本案无关。对证据9的真实性无异议，但认为证明对象中证明陈天赐与被告陈银建、陈银清是父子关系与本案无关。     被告冬雨公司提供以下证据：证据1、《内资企业登记基本情况表出；证据2、收款收据；证据3、工商登记情况；证据4、《核准商标转让证明》。

    原告对被告冬雨公司提供证据1、3的真实性无异议，证明对象也无异议；对证据2的真实性有异议，被告大兴公司并未收到被告冬雨公司所说的商标转让的价款8万元；对证据4的真实性因为被告冬雨公司未提供原件，对其真实性无法确认，即使是真实的，也是被告冬雨公司、陈银建、陈银清串通取得国家工商局的核准。

    根据当事人的举证、质证及法院的认证，原审查明以下事实：被告大兴公司于 1996年 12月 13日成立，注册资本为 93万元，其中陈天赐出资 36.2万元，占注册资本 38．9%; 原告黄淑平出资 36．2万元，占注册资本 38．9%；原告林瑜出资 20．6万元，占注册资本22.2%。由陈天赐任法定代表人及执行董事。经营范围为八宝粥、果汁饮料、水果罐头制造、销售。被告冬雨公司于 1999年 2月 l日成立，注册资本为 50万元，其中陈天赐出资  2 5万元，占注册资本  5 0%。陈银清出资 2 5万元，占注册资本50%，由陈天赐任法定代表人。经营范围为食品、饮料、干鲜果、针织品、服装、鞋帽、五金交电、玩具等。2003年2月18日，冬雨公司股东会决议同意陈天赐将所持有公司注册资本50%,出资25万元的股份转让给新股东曾永，并选举曾永为法定代表人。2004年9月28 日，被告大兴公司所有的“永和大兴（注册号713542）”、“TA一HSING（注册号 713543），”、“永和大兴（注册号855025）”“永和大兴（注册号857057）”经国家商标局核准转让给被告冬雨公司。经原告申请，原审法院向福建省公证处调取榕证内字第01498号公证书，查明陈天赐于2004年5月去世，被告陈银建、陈银清系陈天赐之子、被告陈银建、陈银清系兄弟关系。原判向长乐市工商局调取被告冬雨公司的设立、变更及股东等工商登记情况，查明被告陈银清系被告冬雨公司的股东。

        原审认为，本案双方争议的焦点是：一、本案原告是否具有主体资格？二、被告冬雨公司是否恶意取得本案讼争的四枚注册商标？

        关于问题一：原告黄淑平、林瑜主张，根据《公司法》第一百五十二条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以向人民法院提起诉讼。由于被告陈银建、陈银清控制了被告大兴公司的公章及营业执照，且将大兴公司所有的四枚注册商标非法转让给被告冬雨公司，导致大兴公司停产，如果不立即起诉，将会使大兴公司受到难以弥补的损害。根据《公司法》第一百五十二条第二款的规定，故现存股东无须经过前置程序依法有权以自己的名义直接向法院提起诉讼。被告冬雨公司主张，本案属于股东派生诉讼，根据《公司法》原告作为股东只有证明其已向大兴公司要求对冬雨公司提出诉讼而大兴公司怠于起诉的情况下，原告才具有诉讼主体资格。原判分析认为，本案民事行为发生在  2 006年  1月   1日现行《公司法》施行前，故应适用原《公司法》。原《公司法》虽对股东诉讼并无明文规定，但在第一条明确把保护股东权规定为公司立法的指导思想。原告黄淑平、林瑜作为分别持有大兴公司注册资本38．9％、22.2％的股东，其认为公司利益受到损害时作为原告主体资格是具备的。

        关于问题二：原告黄淑平、林瑜主张，1、《转让注册商标申请书》充分证明了被告陈银建利用其是陈天赐法定继承人的身份占有被告冬雨公司的公章。该申请书上的联系人陈银建是转让人与受让人双方共同的联系人，由此证明被告大兴公司的公章是陈银建加盖的，被告陈银建在  2 004年 6月 30日已实际占有被告大兴公司的公章；2、本案讼争的四枚注册商标属于大兴公司的重要资产，被告陈银建未经被告大兴公司股东会决议通过，擅自将商标转让，属于恶意转让。被告大兴公司产品使用的均是本案讼争的四枚注册商标，转让大兴公司的商标必然导致大兴公司处于瘫痪或停顿状态，因而属于大兴公司的重要事项，根据被告大兴公司的章程第十五条及第十七条约定，公司的重大事项，须经持公司资本三分之二以上和超过股东人数三分之二以上的股东同意方为有效，被告陈银建在两原告不知情并违背被告大兴公司真实意愿的情况下将讼争商标转让给被告冬雨公司属于恶意转让；3、被告冬雨公司提供的收款收据不能证明其已向被告大兴公司支付了转让对价。收款收据未加盖大兴公司公章，被告冬雨公司不能证明经办人陈细娣是何许人，收款收据上的付款日期为2003年 12月 17日,而商标转让日期为2004年 6月 30日,被告冬雨公司与被告大兴公司在未签订商标转让合同对转让款进行约定的情况下在申请转让商标前半年就向被告大兴公司支付转让款有悖常理；4、被告冬雨公司明知未经被告大兴公司股东会决议通过，仍无偿获取本案讼争的四枚注册商标属于恶意取得。被告陈银建，陈银清与被告大兴公司、被告冬雨公司均有利害关系，被告陈银清既是被告冬雨公司的股东又是被告大兴公司原法定代表人陈天赐法定继承人，被告陈银建既是被告大兴公司原法定代表人陈天赐法定继承人，又是被告陈银清的同胞兄弟，并且是商标转让过程被告大兴公司、被告冬雨公司双方的联系人，被告陈银建将被告大兴公司的商标转让给被告冬雨公司属于关联交易行为。5、被告冬雨公司与被告陈银建、陈银清恶意串通，损害了被告大兴公司的财产权益，因此，其商标转让行为无效。被告冬雨公司主张，2003年12月由于大兴公司未取得国家食品行业QS质量认证要求和必备生产条件，其原有四枚商标没有用处，大兴公司的法定代表人陈天赐就与冬雨公司法定代表人曾永协商将讼争四枚商标转让给冬雨公司，转让价为人民币8万元，以现金交给大兴公司，由出纳开具收款收据。2、原告没有证据证明被告冬雨公司与被告陈银建、陈银清恶意串通。首先．大兴公司与冬雨公司之间不构成关联交易。虽然冬雨公司股东之一陈银清是陈天赐的儿子，但并未参与大兴公司的管理，也不存在控制大兴公司的情况。原告仅以被告陈银建、陈银清是陈天赐法定继承人就推定公章及营业执照在他们处没有依据。其次，冬雨公司并不了解大兴公司出纳地址及身份，故无法要求其出庭作证。原告以冬雨公司提交的收款收据未盖公章即否认冬雨公司支付对价没有依据。3、转让商标行为是否属于大兴公司的重要事项与冬雨公司无关，冬雨公司有理由相信陈天赐作为法定代表人有权转让四枚商标。原判分析认为，被告冬雨公司对原告提供的《转让注册商标申请书》真实性没有异议，该申请书形成于2004年6月 30日，大兴公司原法定代表人陈天赐已于2004年5月去世，被告冬雨公司并未提供相反证据证明《转让注册商标申请书》上大兴公司公章是陈天赐所盖，故被告冬雨公司主张讼争商标转让是大兴公司原法定代表人陈天赐行为，没有依据。被告冬雨公司主张因其并不了解大兴公司出纳地址及身份，故无法要求其出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，被告冬雨公司确因客观原因不能自行收集的证据可以通过申猪法院调查收集，故其辩解不能成立，冬雨公司不能证明其已向被告大兴公司支付了转让对价。被告陈银建既是被告大兴公司原法定代表人陈天赐法定继承人，又是被告陈银清的同胞兄弟，并且是商标转让过程被告大兴公司、被告冬雨公司双方的联系人，被告陈银清既是被告冬雨公司的股东又是被告大兴公司原法定代表人陈天赐法定继承人。

        被告陈银建、陈银清与被告大兴公司、被告冬雨公司均有利害关系，被告冬雨公司没有充分证据证明其商标转让行为是善意且已支付对价，因此可以认定被告陈银建与被告冬雨公司实施了恶意商标转让行为，损害了被告大兴公司的财产权益，因此该商标转让行为无效。

         综上原审认为，注册商标专用权是一种民事权利，其转让是作为平等民事主体的注册商标专用权人与受让人之间的民事法律行为，受民事法律的调整，平等民事主体之间在为民事法律行为时，必须符合法律规定，公平考虑各方当事人的正当利益，不得损害国家、集体、他人的利益。被告陈银建在未通知大兴公司其他股东的情况下违背被告大兴公司真实意愿与被告冬雨公司实施了恶意商标转让行为，损害了被告大兴公司的财产权益，因此该商标转让行为属于无效民事行为，被告冬雨公司应承担“永和大兴（注册号713542）”、“TA一HSING（注册号 713543），’、“永和大兴（注册号855025）”“永和大兴（注册号857057）”注册商标返还给被告大兴公司的责任。被告陈银建与被告冬雨公司恶意通谋、损害他人利益行为其本质具有违法性，是“绝对无效的民事行为”，其结果不因当事人的协商约定而改变，故有别于可变更、可撤销的“相对无效的民事行为”，被告冬雨公司提出“被告大兴公司与被告冬雨公司的商标转让合同充其量属于可撤销合同，原告起诉超过除斥期间”的主张没有法律依据，不能成立。依照  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条第一款第（四）项、第（五）项、第二款、第九十六条、《中华人民共和国公司法》第一条、第四条规定，判决：一、被告长乐市冬雨贸易有限公司与被告福建省长乐市大兴饮料有限公司转让“永和大兴（注册号713542）”、“TA一HSING（注册号 713543），’、“永和大兴（注册号855025）”“永和大兴（注册号857057）”四枚注册商标的行为无效；二、被告长乐市冬雨贸易有限公司应在判决生效之日起十日内将“永和大兴（注册号713542）”、“TA一HSING（注册号 713543），’、“永和大兴（注册号855025）”“永和大兴（注册号857057）”返还给被告福建省长乐市大兴饮料有限公司。本案案件受理费人民币 100元、财产保全申请费人民币10930元，由被告长乐市冬雨贸易有限公司、被告陈银建共同负担（本案案件受理费、财产保全申请费已由原告黄淑平、林瑜代垫，执行时被告迳付给原告黄淑平、林瑜）。

        一审宣判后，长乐市冬雨贸易有限公司不服，上诉请求撤销一审判决，驳回原告起诉。其事实与理由主要是：

        一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认为：冬雨公司主张讼争商标转让是大兴公司原法定代表人陈天赐的行为，没有依据。事实上转让商标行为早已由陈天赐与冬雨公司法人代表协商好，并已按约定将8万元转让款付给大兴公司，只是由于陈天赐其后生病，双方才于2005年6月30日到国家商标局办理过户手续。 2、一审法院认为：冬雨公司确因客观原因不能自行收集的证据可以通过申请法院调查收集，冬雨公司不能证明其已向大兴公司支付了转让对价。以此为由帮其辩解不能成立，由于本案未经证据交换，冬雨公司在事前并不了解原告的反驳意见，而且该收据上的签字人是否是大兴公司的出纳，原告作为大兴公司的股东最清楚，要了解陈细弟是否大兴公司的出纳，只要将大兴公司的工资表向法院出示即可证明，该证据现在大兴公司处，原告是代表大兴公司起诉的，根据《民事证据规定》第75条规定，如原告不向法院出具该证据，可推定该事实成立。大兴公司出纳出具的收据可以证明冬雨公司已经支付了对价。 3、一审法院认为陈银建是大兴公司、冬雨公司的联系人，因此可以认定陈银建与冬雨公司实施了恶意商标转让行为。这一认定是错误的，陈银建只是受冬雨公司委托代为办理商标转让，只是委托代理人而已，其既未在大兴公司任职，又不是大兴公司的管理者，其身份仅是陈天赐的继承人之一而已，又根据什么去通知其他股东。难道谁是委托人谁就是恶意串通人吗？如果这样，那么大兴公司也是恶意串通人。

        二、一审法院适用法律错误。 1、一审法院根据原《公司法》第一条认定”原告认为公司利益受到损害时作为原告主体资格是具备的”，本案作为一起股东代表诉讼属于股东派生诉讼，这种诉讼只有在公司的利益受到侵害而公司怠于起诉的情况下，股东才可以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司。据我国《公司法》， 在股东发动代表诉讼权利的同时，应要求股东起诉前先向公司董事会或监事会请求令公司提起直接诉讼，未获成时方可向法院提起代表诉讼。原告既然是作为股东，只有在证明其向大兴公司要求其要求对冬雨公司提出诉讼而大兴公司怠于起诉情况下，原告作为股东才具有诉讼主体资格，而原告却并未向法庭证明其已向大兴公司要求起诉被告，不能证明大兴公司已无法作为原告提起诉讼。在原告未向法庭举证其已向大兴公司提出要求起诉冬雨公司，未经过前置程序的情况下，原告无权以大兴公司股东的身份提起股东代表诉讼。一审法院却认定其具有原告资格，显然适用法律错误。2、在冬雨公司提供证据证明已向大兴公司支付对价的情况下一审法院在原告没有提出任何恶意串通的证据情况下，仍以推定认为冬雨公司损害了大兴公司的财产权益，进而认定冬雨公司转让商标的行为为绝对无效的民事行为。这一认定违反了法律的规定，系适用法律错误。 上诉人又补充上 诉提出一审法院违反法定程序，请求将本案发回重审。其事实与理由：一审法院违反《民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定，未依照涉外程序进行送达，剥夺了本案中一名被告陈银清的诉讼权利，严重违反程序。本案中一名被告陈银清系冬雨公司股东之一，其早已定居美国，对其送达诉讼文书应适用涉外民事诉讼程序的特别规定。上诉人有证据证明陈银清居住在美国。我国《民事诉讼法》第247条第（七）项规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。而一审法院却在未查明被告陈银清的身份及居住地址的情况下，按照一审原告提供的地址作为国内案件程序进行送达，未按照涉外民事诉讼程序的特别规定程序进行送达、审理，明显违反了我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，适用程序错误。     

        经审理查明：原审查明的事实基本属实。本院还查明，大兴公司的章程第十五条及第十七条约定，公司的重大事项，须经持公司资本三分之二以上和超过股东人数三分之二以上的股东同意方为有效。（2005）闽证内字第01497号继承权公证书记载陈银清住址为长乐市金峰镇后团村西陈72号。本院二审审理中，上诉人冬雨公司提供中华人民共和国驻纽约总领事馆于2006年12月26日签出的公证书两份，以该公证证明陈银清持有美国2006年颁发的永久居留证认为陈银清定居美国，对其应适用涉外程序。

        本院认为，被上诉人黄淑平、林瑜分别持有大兴公司注册资本38．9％、22.2％的股份。大兴公司出让商标属公司重大事项，未经被上诉人同意违反公司章程，且大兴公司原股东陈天赐的法定继承人之一陈银清同时是冬雨公司两个股东之一，大兴公司出让商标的联系人陈银建既是大兴公司原股东陈天赐的法定继承人之一，又是冬雨公司股东陈银清的兄弟，因此，可以认定大兴公司与冬雨公司恶意串通转让商标损害他人利益，一审判决认定转让行为无效正确，但注册商标的返还尚需经过行政程序，故直接判决返还大兴公司不当。上诉提出转让商标行为已由陈天赐与冬雨公司协商好等及冬雨公司已支付对价既缺乏事实依据也不影响恶意的成立，故不予采纳。上诉提出大兴公司与冬雨公司之间没有恶意串通不能成立，不予采纳。上诉提出在黄淑平、林瑜未向法庭举证其已向大兴公司提出要求起诉冬雨公司的情况下，黄淑平、林瑜以大兴公司股东的身份提起股东代表诉讼不当的问题，由于该行为发生在《公司法》修改前，原《公司法》并未规定须经过前置程序股东方可代表诉讼，因此，该上诉亦不予采纳。上诉提出应对陈银清适用涉外程序问题，本案有证据证明陈银清在国内有住所，上诉人二审提交的公证书也不能证明陈银清在国内没有住所，而陈银清经法院合法传唤未到庭且未委托代理人参加诉讼，冬雨公司的代理人亦无权为陈银清主张，故对陈银清应适用涉外程序之主张不予采纳。

        综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：     一、 维持福州市中级人民法院（2005）榕民初字第491号民事判决第一项；     二、 撤销福州市中级人民法院（2005）榕民初字第491号民事判决第二项；     三、 驳回黄淑平、林瑜的其他诉讼请求。     本案一审案件受理费100元、财产保全申请费10930元由上诉人冬雨公司及原审被告陈银建共同负担。二审案件受理费100元由上诉人冬雨公司负担。     本判决为终审判决。